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Enseignements EHESS
Droit et société

Historicité du droit, du Moyen Âge à l’époque contemporaine

Emanuele Conte
p. 518-519

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Texte intégral

Emanuele Conte, directeur d’études

Le retour de l’historicité du droit : l’intégration entre exégèse et pratique

1L’historicité du droit est le questionnement sur la place de l’histoire dans tous les champs du droit : source, méthodologie, argumentation et histoire de la pensée. L’analyse de cette historicité est à la fois vaste et riche. Vaste, car elle n’a jamais cessé de l’Antiquité romaine à nos jours. Riche, car les juristes parmi les plus grands y ont laissé leur contribution.

2L’histoire comme source du droit. L’histoire du droit fut longtemps l’une des plus vivantes sources du droit. Le corpus juris civilis. Les juristes médiévaux y découvrent un texte incomplet, fourmillant de formulations obscures. Augmenté de multiples gloses, il figurera à n’en pas douter comme l’une des sources majeures du droit pratique et de sa théorie, l’autorité du droit savant romain y retrouvant naissance, imposant son caractère illustre. Cette autorité était aussi en condition de justifier des pouvoirs nouveaux, notamment de la juridiction des villes autonomes d’Italie centrale.

3L’histoire comme méthodologie. Plus qu’une seule source, l’histoire fut aussi une méthodologie à la connaissance du droit. Savigny, donnant naissance à l’école historique allemande du droit, définissait son école comme celle pratiquant la recherche scientifique des sources fiables du droit. Sur cette base, naquirent de nombreuses controverses. Songeons à Jacob Grimm, lequel, s’opposant à son maître Savigny, recommande une méthode de recherche qui inspirera notamment Beseler : sera la seule méthodologie viable, la recherche des documents reflétant les institutions juridiques du peuple à condition qu’ils n’aient été en rien influencé par la culture savante, c’est-à-dire le droit des professeurs fondé sur le droit romain. C’est en particulier cette question méthodologique qui opposera romanistes et germanistes dans la pensée juridique allemande de la seconde moitié du XIXe siècle.

4L’histoire comme argument juridique. L’historicité du droit, en tant qu’argument juridique au sens strict, trouve certainement son terrain le plus fertile dans cette grave et difficile question juridique qu’est la coutume.

5Âprement discutée, la coutume fut l’enjeu d’immenses controverses entre juristes médiévistes. Le peuple d’une ville devait-il se soumettre aux lois impériales ? Irnerius, premier parmi les glossateurs, se rangea du côté de l’empereur et justifia son choix : la conciliation entre les célèbres fragments contradictoires de Julien et de Constantin relatifs à l’autorité de la loi comparé à la coutume devait aboutir à écarter le fragment de Julien sur la base d’un troisième texte, la lex regia de imperio, dont nous connaissons seule celle de Vespasien, acte juridique par lequel le peuple transmettait formellement son pouvoir à l’empereur. C’est par l’historicité – une historicité comme argument – qu’Irnerius mettait en cause l’arasement chronologique des compilations justiniennes : le fragment de Julien, antérieur à celui de Constantin, pouvait être écarté car, sans nier que la coutume fût d’une grande autorité, à compter de la procédure conçue par la lex regia de imperio le peuple transmettait son pouvoir à l’Empereur et renonçait dès lors à produire du jus.

6La particulière temporalité des théories de droit. L’étude de l’historicité du droit, enfin, laisse entrevoir, dans l’histoire de la pensée juridique, la manière dont des débats se poursuivent indéfiniment, et c’est à plusieurs siècles de distance que le juriste contemporain peut apprécier des filiations dans l’histoire de la pensée.

7Bulgarus, élève d’Irnerius, mit de côté le « diachronisme » des fragments de Julien et de Constantin. Sa façon de concilier ces fragments fut de distinguer et il proposa une méthode : la technique de la distinctio. En l’espèce, Bulgarus suggéra d’opérer une disctinction entre coutumes générales et coutumes spéciales. En particulier, s’agissant des coutumes spéciales – au sens de coutumes seulement appliquées par une partie du peuple, Bulgarus estima que de telles coutumes abrogeaient la loi à condition que le peuple ait su qu’il agissait contre la loi en les appliquant. C’est en quelque sorte l’argument qu’avancera Putcha, le droit étant conçu comme « l’esprit du peuple », et plus précisément dorénavant comme « la conviction du peuple » : peu importe, selon Putcha, que le peuple n’applique que faiblement voire aucunement une pratique contra legem. Du moment qu’il détient la conviction qu’elle est son droit, devant alors déroger la loi positive.

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Pour citer cet article

Référence papier

Emanuele Conte, « Historicité du droit, du Moyen Âge à l’époque contemporaine », Annuaire de l’EHESS,  | 2013, 518-519.

Référence électronique

Emanuele Conte, « Historicité du droit, du Moyen Âge à l’époque contemporaine », Annuaire de l’EHESS [En ligne],  | 2013, mis en ligne le 16 juillet 2015, consulté le 23 juillet 2017. URL : http://annuaire-ehess.revues.org/22020

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